- El Congreso puede implementar una serie de reformas sustanciales si decide renovar una controvertida ley que se vence a fines de este año.
- Las reformas aumentarían considerablemente las protecciones de la privacidad para la ciudadanía estadounidense sin poner en riesgo la seguridad nacional.
La Junta de Supervisión de Privacidad y Libertades Civiles (PCLOB), un organismo independiente encargado de garantizar que las medidas antiterroristas del gobierno respeten las libertades civiles de toda la población estadounidense, publicó recientemente un importante informe sobre una de las principales facultades de vigilancia del gobierno.
La junta puso de manifiesto los modos en que se ha utilizado la Sección 702 de la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA) para espiar a las personas estadounidenses y le recomendó al Congreso implementar una serie de reformas sustanciales, si decide renovar esta controvertida ley que se vence a fines de este año.
El informe reivindica las exigencias de las personas y organizaciones a favor de la privacidad y las libertades y derechos civiles, que desde hace mucho tiempo afirman que es necesario y práctico efectuar reformas de vigilancia, la misma conclusión a la que llegó explícitamente la junta.
La Sección 702 le permite al gobierno recopilar las comunicaciones de las personas no estadounidenses que se encuentran en el exterior sin antes obtener una orden judicial, pero es inevitable que este tipo de vigilancia también incluya las comunicaciones de las personas estadounidenses cuando se comunican con otros en el exterior.
A pesar del mandato del Congreso de “minimizar” la retención y el uso de información sobre las personas estadounidenses, es muy habitual que las autoridades que trabajan en el departamento de inteligencia busquen en los datos obtenidos de conformidad con la Sección 702 y se encuentren con llamadas telefónicas, mensajes de textos y correos electrónicos de estadounidenses.
Las autoridades pueden realizar este tipo de “búsquedas encubiertas” toda vez que crean razonable que la búsqueda vaya a producir algún tipo de inteligencia extranjera
—o, en el caso del FBI, alguna prueba de un delito—, y así lo hicieron más de 200,000 veces tan solo el año pasado.
El volumen de estas búsquedas, junto con lo que el Tribunal de la FISA ha descrito como un incumplimiento “persistente y generalizado” por parte del gobierno de las reglas que las rigen, ha provocado un escándalo bipartidista en el Congreso, en el que algunos congresistas hanprometido no renovar su autorización para la Sección 702 sin que antes no haya “reformas importantes”.
Además de analizar los abusos ya divulgados de la Sección 702, tales como búsquedas indebidas sobre 141 manifestantes a favor de la justicia racial y algunos congresistas, el informe de la junta arroja nueva luz sobre las formas en que se ha abusado la Sección 702 para espiar a la población estadounidense.
Según el informe, un grupo de analistas de la Agencia de Seguridad Nacional (NSA) usó una base de datos recopilada conforme a la Sección 702 con motivos personales, por ejemplo, para obtener información sobre un “posible inquilino de una propiedad en alquiler que le pertenecía a uno de los analistas” y sobre “dos personas que [un] analista había conocido a través de un servicio online de citas”.
Estas enormes violaciones son eclipsadas por las búsquedas encubiertas e injustificadas “en lote” que ha realizado el FBI, tales como búsquedas que utilizaron 1,600 elementos identificatorios “relacionados con todas las personas que hubieran pasado por un aeropuerto durante un período determinado o que viajaran a un país extranjero o regresaran”, u otras 2,000 búsquedas encubiertas y “en incumplimiento” de “los nombres y las fechas de nacimiento de personas que se habían anotado para competir en un evento de atletismo”.
De hecho, la junta identificó este tipo de búsquedas encubiertas como una fuente persistente de violaciones de incumplimiento. El informe también señaló numerosas búsquedas en las que incorrectamente se había confirmado la ausencia de personas estadounidenses.
En realidad, estas búsquedas incluían datos sobre decenas de miles de estadounidenses.
Errores de esta magnitud, que fueron descubiertos durante una auditoría parcial sobre la aplicación de la Sección 702 por parte del FBI, indican que los abusos de los que tenemos conocimiento puede que sean tan solo la punta del iceberg.
Por si esta flagrante violación de los derechos a la privacidad de la población estadounidense no fuera suficiente, el informe también cuestiona si este espionaje de rutina sobre la población realmente haya producido una buena cantidad de información útil. Como lo explica la junta, el gobierno ha brindado “muy poca justificación… sobre el valor relativo de las casi 5 millones de búsquedas [encubiertas] que efectuó el FBI entre 2019 y 2022”.
En efecto, la junta indicó que el FBI —a pesar de tener numerosas oportunidades y fuertes incentivos— “identificó apenas unos pocos casos en los que una [búsqueda encubierta] les hubiera ofrecido información valiosa única… o [hubiera] avanzado de otra manera una investigación penal”.
La junta sí reconoció que las búsquedas denominadas “defensivas” —las realizadas con el propósito de identificar posibles víctimas de ciberataques extranjeros— habían provisto información útil. Pero rechazó la idea de que el requisito de contar con una aprobación judicial individualizada interferiría con este tipo de búsquedas.
Como lo aclaró el liderazgo de la junta, incluso “en los ejemplos más sólidos ofrecidos por el FBI, tal como las búsquedas ‘defensivas’ o de posibles ‘víctimas’…, el gobierno probablemente podría cumplir con la norma de causa probable o con una de las excepciones contempladas en la Recomendación 3”, es decir, cuando existan circunstancias urgentes o cuando el gobierno obtiene el consentimiento de la posible víctima.
Las personas y organizaciones que defienden los derechos a la privacidad siempre han afirmado que las autoridades de inteligencia no han demostrado que las reformas que buscan proteger los derechos a la privacidad y cuentan con el apoyo de la población —tales como el requisito de una orden judicial para realizar búsquedas encubiertas— comprometan el valor de la Sección 702 como herramienta de inteligencia.
Que la Junta, con un amplio acceso a información clasificada que no es de público conocimiento, llegara a la misma conclusión confirma que las reformas no pondrían en peligro a la ciudadanía estadounidense.
Por eso, no resulta sorprendente que la Junta decidiera con 3 votos a favor y 2 en contra a exhortar al Congreso para que apruebe muchas de las reformas de la Sección 702 que han recomendado desde hace largo bastante tiempo varios grupos a favor de la privacidad. Entre estas reformas se cuentan el requisito de obtener una evaluación judicial personalizada antes de que una agencia de inteligencia pueda evaluar los resultados de sus búsquedas encubiertas de información conforme a la Sección 702, y la iniciativa de reducir la magnitud de la vigilancia efectuada según la Sección 702.
Además, la junta sugirió fortalecer la supervisión judicial sobre la Sección 702 y, para ello, recomendó reforzar el rol de los amici curiae, literalmente “amigos del tribunal”, es decir, abogadas y abogados nombrados para dar una perspectiva diferente a la del gobierno ante el hermético Tribunal de la FISA, y exigirle al gobierno que divulgue las opiniones del Tribunal de la FISA con más rapidez.
Cada una de estas reformas aumentaría considerablemente las protecciones de la privacidad para la ciudadanía estadounidense sin poner en riesgo la seguridad nacional.
Exigir una revisión judicial individualizada antes de que las autoridades de inteligencia puedan acceder a los resultados de las búsquedas encubiertas reduciría muchísimo los abusos de la Sección 702 por parte del gobierno.
Algunos de los abusos más patentes de esta ley, tales como las búsquedas encubiertas de 19,000 donantes de una campaña política para un escaño en el Congreso, de un juez de un tribunal estatal que había denunciado ciertas violaciones de derechos civiles ante el FBI, y de dos hombres de “descendencia del Medio Oriente” según la versión de un testigo de que estaban cargando suministros de limpieza en un camión, podrían haberse evitado si el personal de las organismos de seguridad nacional habría hubiera tenido que explicar la justificación de estas búsquedas ante un tribunal.
Cabe destacar que la junta rechazó los argumentos presentados por la administración Biden y otros grupos a favor del statu quo de que sería impracticable aplicar una norma de causa probable para justificar las búsquedas encubiertas (la misma norma que deben cumplir los organismos de inteligencia y las fuerzas policiales para tener acceso a las comunicaciones privadas de cualquier estadounidense en la mayoría de los demás casos).
Si bien la junta sí recomendó codificar la norma existente (de que una búsqueda debe tener la probabilidad razonable de producir inteligencia extranjera o alguna prueba de un delito), la mayoría de sus integrantes dejaron en claro que “también apoyarían” una norma de causa probable para cualquier búsqueda realizada al menos en parte con el fin de encontrar pruebas de un delito.
Reducir la magnitud de la vigilancia garantizaría que los organismos de seguridad nacional espiaran solamente a las personas que tienen probabilidad de contar con información de inteligencia valiosa. Así se minimizarían las probabilidades de recabar “sin intención” comunicaciones de estadounidenses inocentes.
Además, beneficiaría a las empresas estadounidenses, ya que les facilitaría cumplir con las leyes europeas de privacidad de datos cuando se transfieren datos de ciudadanos de la Unión Europea a los Estados Unidos y así se disminuiría el riesgo de que sean sujetas a multas de miles de millones de dólares por prácticas empresariales normales.
Fortalecer el rol de los amici ayudaría a la rendición de cuentas por parte del gobierno, porque garantizaría que los beneficios de nuestro proceso judicial adversativo se apliquen a las acciones judiciales relacionadas con la Sección 702.
La recomendación de la junta exigiría que el Tribunal de la FISA nombrara a un grupo de amici para cualquier acción judicial importante o sensible relacionada con la Sección 702. Además, garantizaría una mayor rendición de cuentas al público, dado que le exigiría al gobierno divulgar las opiniones del Tribunal de la FISA dentro de los 180 días, lo cual evitaría que las autoridades de inteligencia terminen postergando la divulgación de información bochornosa y así desvíen el debate público.
El informe de la junta es una explicación valiosa de los problemas que existen con la Sección 702, y el Congreso debe tomar muy en serio sus recomendaciones de reforma. Pero cualquier intento de reparar los problemas de la Sección 702 también debe incluir a las otras facultades de vigilancia que pueden ser abusadas de la misma forma para espiar a la población estadounidense.
Como explicó la junta, la Orden Ejecutiva 12333 u otros instrumentos de vigilancia pueden ser utilizados en ocasiones para obtener información parecida a la que se puede obtener mediante la Sección 702 y con aún menos salvaguardas de privacidad. Si el Congreso se limita a reformar tan solo la Sección 702, se va a encontrar jugando a una especie de whac-a-mole, o un juego inútil, de la vigilancia, donde siempre intentará ir detrás de nuevos organismos de inteligencia que buscan explotar otros vacíos judiciales para obtener información sensible sobre la ciudadanía estadounidense.
Por eso, el Brennan Center, junto con otras 30 organizaciones de defensa de la privacidad y las libertades y derechos civiles, han propuesto una serie de reformas exhaustivas en materia de vigilancia que resolverían los problemas de la Sección 702, pondrían un freno sobre la vigilancia excesiva que se realiza conforme a la Orden Ejecutiva 12333, fortalecerían la supervisión judicial sobre las agencias de inteligencia y solucionarían el vacío judicial sobre los agentes de datos que le permite al gobierno evadir las protecciones legales de privacidad cuando le compra información sensible a otros agentes de datos.
Tal como se deja en claro en el informe de la junta, el Congreso tiene una oportunidad única de proteger la privacidad de todas las personas estadounidenses de la vigilancia abusiva que puede efectuar el gobierno. Deben aprovecharla.
Traducción de Ana Lis Salotti.
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