Las decisiones de la Corte Suprema de la semana pasada sobre el aborto y las armas sacudieron al país. Las dos se basan en una técnica radical sobre la forma de interpretar la Constitución: introducir cambios políticos significativos bajo la supuesta bandera del “originalismo”.
Las dos demuestran lo defectuosa que puede ser esta técnica. Los liberales deben encontrar su propia voz y presentar una mejor forma de explicar la Constitución y cómo funciona o, de lo contrario, tendremos más semanas como esta todos los meses de junio mientras esperamos que un grupo de oráculos vestidos de toga consulten los vapores de la historia y nos cuenten nuestro destino.
La noción de que la Constitución debe interpretarse como un texto congelado en el tiempo es un invento relativamente nuevo. Sin duda alguna no es lo que tenía pensado la generación de los fundadores de nuestra nación. Como señaló el magistrado John Marshall, expresidente de la Corte Suprema, “Nunca debemos olvidar que es una constitución que estamos exponiendo”.
Una gran carta magna debería permitir que una nación en crecimiento pueda resolver los nuevos desafíos. La causa Dred Scott fue el primer dictamen originalista importante, en el que se alegaba que la intención original de los padres fundadores de la nación implicaba una defensa a la esclavitud y a la afirmación de que incluso las personas negras libres no podían ser ciudadanos estadounidenses. Fue un desastre tan notorio que la postura originalista fue archivada durante un siglo.
La insistencia de que la “intención original” o el “significado público original” es la única forma legítima de interpretar la Constitución fue parte de una reacción conservadora al movimiento de ampliación de derechos civiles durante los años 60 y 70. Supuestamente iba a separar la política de la justicia. Fue una idea extremadamente conservadora que se propuso por primera vez con bombos y platillos durante un discurso del fiscal general Edwin Meese III y que luego defendió Robert Bork en su nominación fatídica para integrar la Corte Suprema.
Enseguida se convirtió en un tema cómodo de conversación. Se ajustaba bien a la práctica religiosa conservadora porque era una forma de literalismo y fundamentalismo constitucional. Coincidía con el “chic de los fundadores”, impulsado por todas las largas biografías de la generación de los fundadores de nuestra nación. Ya para su audiencia de confirmación, la magistrada Elena Kagan tuvo la ocurrencia de decir: “Ahora somos todos originalistas”. A veces la postura originalista ayudó a crear mayoría para lograr dictámenes inesperados sobre temas de justicia penal.
Pero la Corte Suprema raramente fingía necesitar tan solo una máquina del tiempo para preguntarles qué hacer a unos señores de peluca blanca. El importante dictamen del magistrado Antonin Scalia en la causa D.C. vs. Heller de 2008 pretendió basarse en la historia cuando decidió que se reconocía el derecho individual de poseer un arma para proteger “nuestro hogar y nuestra casa”. Pero también dejó en claro que seguían vigentes la gran mayoría de reglas sobre armas para proteger la seguridad pública.
Cuando a Scalia se le preguntó que lo diferenciaba del magistrado
Clarence Thomas, dijo: “Soy originalista. No soy un loco”.
Bueno, este mes fue Thomas el que escribió la opinión de la mayoría de la Corte en el importante caso sobre la Segunda Enmienda. En esta causa, New York State Rifle & Pistol Association vs. Bruen, la Corte anuló la ley de 1911 del estado de Nueva York que mayormente prohibía la portación encubierta de un arma en la Gran Manzana. La opinión de Thomas menciona a la “seguridad pública” como objetivo solo una vez en las 63 páginas de la decisión, y solo para criticar un dictamen anterior que la utilizó como justificación. La regulación de las armas de fuego se ha ablandado y endurecido muchas veces a lo largo de la historia. Durante épocas de mucha delincuencia, endurecimos las leyes sobre armas y con razón: los tiempos cambian. Una interpretación sincera de la historia reconocería este hecho. Thomas no se esforzó por entender el motivo por el que la ley fue aprobada hace más de cien años, lo bien que funcionó ni el hecho de que Nueva York y otros estados con leyes similares tienen un menor índice de delincuencia con armas que otros estados.
Al contrario, Thomas revolvió los registros históricos de arriba abajo, la clásica “historia del bufete de abogados” que busca pruebas para respaldar su argumento. El disentimiento del magistrado Stephen Breyer se burló de su opinión: “Algunas de las leyes de Nueva York son demasiado anticuadas. Pero otras son demasiado nuevas. Y otras no duraron lo suficiente. Algunas se aplicaron a muy pocas personas. Otras fueron promulgadas por las razones incorrectas. Algunas quizá se hayan basado en un justificativo constitucional que ahora es imposible de identificar. Algunas surgieron de circunstancias históricas únicas. Y algunas no son lo suficientemente análogas al régimen de licenciamiento ahora en cuestión”. El Dr. Seuss no lo habría dicho mejor.
Lo más peligroso de la decisión es la nueva doctrina de la Corte que implica que toda regulación de armas ahora debe evaluarse únicamente desde la perspectiva de “la historia y la tradición”. Esta perspectiva ahora será analizada y aplicada por los tribunales de todo el país, donde sus jueces se verán obligados a convertirse en historiadores amateurs que buscan analogías entre la historia y el presente. ¿Adónde entran las armas modernas, las necesidades de la vida moderna, los “sitios sensibles” de la vida moderna, como los trenes subterráneos de Nueva York? No sabemos.
La opinión de Thomas en la causa Bruen demuestra que el originalismo de esta Corte Suprema fue una falsedad, a pesar de fingir autenticidad. El uso del originalismo en la decisión del magistrado Samuel Alito en la causa Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization demuestra que su uso es peligroso y reaccionario.
La causa Dobbs también distorsiona la historia. El aborto era legal durante la época de la fundación de nuestro país (hasta que la mujer comenzara a sentir los primeros movimientos del feto), pero se prohibió más adelante en el siglo diecinueve. Sin embargo, es allí donde se centró la opinión de Alito: “La Corte determina que el derecho a un aborto no está fuertemente arraigado en la historia y la tradición de la nación”. Lo que significa, en la práctica, es que la Corte se concentró en una época donde las mujeres no podían votar ni integrar jurados, las personas negras eran esclavos y la orientación sexual era un secreto vergonzoso.
La opinión buscó simplemente delegar la decisión sobre el derecho al aborto a cada estado, pero, en términos de la Constitución, anularía al siglo veinte. Le tocó a Thomas explicar las consecuencias de esta visión: los próximos objetivos pueden ser la igualdad de matrimonio, los derechos de la comunidad LGBTQ y el derecho a métodos anticonceptivos, entre otros. Por lo menos 10 de sus exsecretarios son ahora jueces federales. Seguramente alguno entienda su indirecta y retome su causa en los próximos meses. Sí, toda persona que se sienta horrorizada por estos dictámenes debería señalar que no hacen más que mutilar la historia. No nos quedará otra opción que buscar mejores interpretaciones del pasado.
Pero ya es hora de que los liberales dentro y fuera de los tribunales expliquen por qué esta teoría originalista, esta transformación repentina al originalismo en los dos casos más importantes del año, es una forma absurda de llevar adelante un país o interpretar una constitución. Encubre las decisiones políticas conservadoras en un manto pretencioso. Pero no es coincidencia que estos dos dictámenes permitan a los estados republicanos prohibir los abortos y, al mismo tiempo, prohibir a los estados demócratas regular la portación de armas.
El magistrado William J. Brennan Jr. reprochó los primeros argumentos del originalismo en los años 80. "Los actuales magistrados interpretamos la Constitución de la única forma que podemos: como ciudadanos del siglo veinte —dijo en ese entonces—. Estudiamos la historia de la época de su redacción y la posterior historia de su interpretación. Pero la pregunta más importante debe ser: ¿Qué significan las palabras de este texto en nuestra época? Ya que la genialidad de la Constitución no se halla en cualquier significado estático que pudiera haber tenido en un mundo pasado y muerto, sino en la adaptabilidad de sus grandes principios para resolver los problemas y las necesidades actuales”.
Hoy podemos considerar el argumento de Brennan demasiado impreciso, como una capa donde los magistrados liberales pueden encubrirse para dar dictámenes liberarles. Pero ahora tenemos magistrados conservadores que fingen utilizar la historia para lograr sus propios objetivos políticos. Los liberales y progresistas tendrán que ofrecer argumentos públicos fuertes y persuasivos ante los tribunales de justicia, pero, sobre todo, ante el tribunal de la opinión pública.
El punto fundamental de Brennan perdura y no se equivoca: la única forma de gobernar una gran nación es reconociendo que la Constitución respeta y logra los grandes objetivos de libertad, dignidad y democracia en un país cambiante, durante tiempos cambiantes. En este momento y de la forma en que lo utiliza la actual Corte Suprema, el originalismo no hace más que encubrir una agenda política de derecha. Y parafraseando nada más que a Antonin Scalia, es una locura.
Traducción de Ana Lis Salotti.
