Este artículo fue publicado originalmente en inglés en Just Security.
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El expresidente Donald Trump ha prometido a su electorado que, si es reelecto, recurriría “de inmediato” a la Ley de Enemigos Extranjeros (Alien Enemies Act) para llevar a cabo deportaciones masivas de personas no ciudadanas de México. Esta ley fue un instrumento clave detrás de la vergonzosa política de internamiento para japoneses y de los campos de internamiento menos conocidos para personas civiles alemanas e italianas durante la Segunda Guerra Mundial en los Estados Unidos.
Según se informó, planea implementar esta ley en forma extensa y aplicarla a cualquier persona no ciudadana sin siquiera ninguna sospecha de conexión con carteles o con el narcotráfico. Al emplear la Ley de Enemigos Extranjeros, promulgada conforme a las facultades de guerra constitucionales que tiene el Congreso, Trump podría realizar deportaciones sumarias, es decir, sin llevar a cabo audiencias judiciales ni otros procesamientos que, por lo general, se les conceden a las personas no ciudadanas en tiempos de paz y según las leyes inmigratorias.
Más allá de lo alarmante que sea la posibilidad de tener deportaciones masivas y sumarias, las reacciones a la propuesta de Trump de aplicar la Ley de Enemigos Extranjeros, en muchos casos, han subestimado el riesgo al que nos enfrentamos.
Periodistas y analistas políticos han expresado sus dudas acerca de si se podría implementar o no la Ley de Enemigos Extranjeros, ya que esta ley exige que Estados Unidos se encuentre en estado de guerra declarado o enfrente a una “invasión u incursión depredadora” por parte de otra “nación o gobierno extranjero”. Hay quienes sugieren que la justicia anularía el plan de Trump por estos motivos.
Claro que estos analistas tienen razón en cuanto a los méritos de si existe o no una invasión o de si los carteles constituyen o no un gobierno extranjero. Pero las numerosas ocasiones a lo largo de la historia en que los tribunales han tratados ciertas “cuestiones políticas” como “no justiciables” sugieren que es muy poco probable que consideren estos argumentos en función de sus méritos.
Seguramente los tribunales eviten opinar sobre la presencia o ausencia de una invasión o incursión depredadora y estén aún menos dispuestos a investigar si el autor de la supuesta invasión o incursión es o no una nación o gobierno extranjero.
Esta indecisión de los tribunales a la hora de expresar su opinión sobre estos temas agrava el riesgo de que Trump vaya a invocar la Ley de Enemigos Extranjeros, a pesar de su inaplicabilidad evidente.
Pero eso no significa que no se puedan evitar deportaciones masivas bajo las facultades presidenciales en tiempos de guerra. El Congreso puede cambiar la ley, y —aun si el Congreso no lo hiciera— los tribunales pueden anular una invocación de la Ley de Enemigos Extranjeros en virtud de las normas modernas sobre el debido proceso y la protección igualitaria, motivos justiciables que permiten ponerle un freno a una acción presidencial abusiva.
La Ley de Enemigos Extranjeros
En 1798, durante la “cuasiguerra” declarada contra Francia, el Congreso promulgó las Leyes de Extranjería y Sedición (Alien and Sedition Acts). De las cuatro Leyes de Extranjería y Sedición, notorias principalmente por violar la libertad de expresión, tres de ellas terminaron venciéndose o fueron anuladas al poco tiempo de ser promulgadas. Solo la Ley de Enemigos Extranjeros, que no tenía fecha de vencimiento, sigue existiendo en el derecho estadounidense.
La Ley de Enemigos Extranjeros, inalterada desde 1798, faculta al presidente para detener y deportar a personas no ciudadanas en tiempos de guerra declarada o si el presidente decreta que ha habido una “invasión” o “incursión depredadora” por parte de una nación o gobierno extranjero.
Esta ley le permite al presidente aplicar esta facultad contra un extenso grupo de personas no ciudadanas, incluidas todas las personas “nativas, ciudadanas, habitantes o súbditas” de la nación o gobierno hostil.
No distingue entre las personas no ciudadanas que se encuentran en los Estados Unidos ilegalmente y las que tienen un estado inmigratorio legal, como la residencia permanente. Tampoco distingue entre personas no ciudadanas “leales” y “desleales”.
La Ley de Enemigos Extranjeros no le exige al presidente determinar ni siquiera creer que las personas no ciudadanas detenidas o deportadas representan una amenaza para la seguridad nacional. Solo basta con haber nacido o residido en el país incorrecto o tener un pasaporte de ese país.
Dado que la Ley de Enemigos Extranjeros no le exige al presidente demostrar ningún comportamiento ilícito ni amenaza por parte de las personas no ciudadanas afectadas, la ley no les concede ninguna oportunidad de presentar pruebas de su lealtad a los Estados Unidos.
No hay ningún procesamiento mediante el cual puedan apelar a la decisión presidencial de detención o deportación. Cuando se han presentado casos de habeas corpus de personas no ciudadanas detenidas, los tribunales, por lo general, han restringido su revisión judicial y se han limitado a determinar si la persona detenida era, en efecto, no ciudadana con una conexión obligatoria —lugar de nacimiento, ciudadanía o residencia— a la nación o al gobierno hostil.
La Ley de Enemigos Extranjeros se ha empleado tres veces, las tres durante una guerra declarada: la Guerra de 1812, la Primera Guerra Mundial y la Segunda Guerra Mundial.
Invasión o incursión depredadora
Debido a que la Ley de Enemigos Extranjeros ha sido aplicada solamente durante conflictos bélicos importantes, donde el Congreso había declarado la guerra, no hay ninguna jurisprudencia que haya interpretado el significado de los términos “invasión” o “incursión depredadora” como aparecen en la ley.
Sin embargo, su significado queda claro si se considera la historia legislativa, los litigios que han abordado la constitucionalidad de la ley y el empleo histórico de esos términos.
Los debates y litigios en torno a la Ley de Enemigos Extranjeros demuestran que su facultad debía ser entendida para tiempos de “guerra o amenaza de guerra”. La aplicación de esta ley únicamente en momentos de “hostilidades reales” la distinguieron de su contraparte contemporánea, la Ley de Amigos Extranjeros, también parte de la Ley de Extranjería y Sedición, que fue fuertemente criticada por considerarla inconstitucional antes de que se venciera en 1801.
Tanto en el momento de promulgación de la Ley de Enemigos Extranjeros como durante sus litigios subsiguientes, quienes la defendían afirmaban su constitucionalidad alegando que, en función de las “reglas de la guerra según el derecho de naciones”, las personas ciudadanas de una nación beligerante “podían ser tratadas como prisioneros de guerra” y, por lo tanto, estar sujetas a la detención o deportación.
Como consecuencia, cabe deducir que una “invasión” o “incursión depredadora” debe suponer la existencia de hostilidades abiertas o de una guerra. Ello coincide con la forma en que se han utilizado estos términos a lo largo de la historia.
En su análisis de las Leyes de Extranjería y Sedición, James Madison escribió que la “invasión es una operación de guerra”. En los años posteriores, el término “incursión depredadora” se utilizó para describir ataques “hostiles” y “belicosos” por parte de tribus nativas americanas.
Y lo que es más importante, el entonces presidente Franklin D. Roosevelt invocó la Ley de Enemigos Extranjeros antes de que el Congreso se reuniera para declararles la guerra a Japón, Alemania e Italia. Lo hizo citando como motivos la “invasión” de Japón sobre Pearl Harbor y la amenaza de “invasión o incursión depredadora” de Alemania e Italia sobre territorio estadounidense. Estos términos se referían a actividades armadas sobre las que rige el derecho de guerra y que se diferencian muchísimo del narcotráfico y mucho más de la migración.
En cierta medida, los tribunales han apoyado este análisis. En la década de 1990, varios tribunales de todo el país desestimaron una serie de casos en los que los estados argumentaban que el gobierno federal había violado el Artículo IV de la Constitución al no haber impedido una supuesta “invasión” de personas inmigrantes indocumentadas. Cuando desestimaron estas causas, varios de los tribunales sugirieron que una invasión debía suponer una acción “militar” u “hostilidades armadas de parte de otra entidad política”.
Pero, en realidad, ninguno de estos tribunales resolvió sus causas siguiendo estos fundamentos. En lugar de dictaminar que la migración ilegal no era, en efecto, una “invasión”, los tribunales determinaron que no tenían ningún rol institucional para opinar sobre si existía o no una invasión.
De acuerdo con la justicia, la presencia o ausencia de una invasión era una “cuestión política” no justiciable que no tenía ninguna “norma manejable” judicialmente para su resolución. Opinar sobre este tema equivaldría a “hacer caso omiso de los deberes constitucionales que les son específicos a otras ramas de gobierno”, es decir, al Congreso y la presidencia.
Los tribunales de la década de 2020 no parecen más audaces que sus predecesores de la década de 1990. En una causa pendiente sobre la autoridad de Texas para construir y colocar una barrera de 1,000 metros de longitud en el río Grande, Texas ha hecho resurgir la teoría de la Constitución que vería la migración como una invasión.
En lugar de rechazar la teoría de Texas en función del mérito de la causa, la justicia ha dicho, hasta ahora, que la doctrina de la cuestión política le “prohíbe considerar” el argumento.
Si los tribunales de justicia no rechazan sustancialmente el argumento de invasión de un estado —aun cuando el poder ejecutivo presenta un litigio en su contra—, resulta difícil imaginar que rechacen sustancialmente el argumento de invasión de un presidente.
Una nación o gobierno extranjero
La Guerra de 1812, la Primera Guerra Mundial y la Segunda Guerra Mundial —las tres guerras declaradas en las que un presidente invocó la Ley de Enemigos Extranjeros— se libraron contra agentes estatales convencionales. No había ninguna ambigüedad en cuanto a si estos adversarios constituían una “nación o gobierno extranjero”, como lo requiere la Ley de Enemigos Extranjeros. No se puede decir lo mismo sobre los carteles mexicanos.
Puede parecer obvio que los carteles mexicanos no constituyen una nación o gobierno extranjero. Los carteles son agentes no estatales con propósitos delictivos, no políticos. El gobierno mexicano internacionalmente reconocido bajo la presidencia de Andrés Manuel López Obrador está trabajando activamente para luchar contra los carteles, con la ayuda de los EE. UU. Ningún estado, y mucho menos Estados Unidos, mantiene relaciones diplomáticas con los carteles, ni los carteles buscan mantenerlas.
Desafortunadamente, es posible que estos hechos no sean suficientes para garantizar que los tribunales cuestionen la decisión de un presidente de reconocer a un cartel como gobierno, ya sea como un gobierno de facto de un determinado territorio más allá del control efectivo del gobierno mexicano o incluso, como han sugerido algunos aliados de Trump, como parte del gobierno mexicano mediante sobornos a sus funcionarios e influencia sobre ellos.
Una larga lista de casos avalan el principio de que “quién es el gobernador, de facto o constitucional, de un territorio no es una cuestión judicial, sino política, cuya determinación por parte de los poderes legislativo y ejecutivo… restringe concluyentemente a los tribunales”.
De hecho, en 1918, la Corte Suprema se basó en este principio para resolver un caso sobre los actos de un régimen militar que gobernaba en México. Debido a que el presidente Wilson había reconocido al general José Venustiano Carranza como el gobernante de facto de México y luego como su gobernante constitucional, el régimen de Carranza tuvo que ser “aceptado [por la justicia] como el gobierno legítimo de México”.
En los últimos años, en la causa Zivotofsky v. Kerry, la Corte Suprema afirmó que el reconocimiento de un gobierno extranjero es “prerrogativa exclusiva del poder ejecutivo”. Dicho de otro modo, “le corresponde únicamente al presidente” —ni siquiera al presidente en conjunto con el Congreso— “tomar la decisión específica de qué potencia extranjera reconocerá como legítima”. La mayoría de la Corte llegó a esta conclusión, por encima de la objeción presentada por el magistrado Scalia que argumentó que otorgarle al presidente esta facultad exclusiva de reconocimiento podría dar lugar a conductas ilícitas en cuestiones de guerra y paz.
Más de dos décadas de jurisprudencia siembran la duda en cuanto a si los tribunales rechazarían el reconocimiento de Trump de un cartel como “gobierno” de México. En vista de la causa Zivotofsky, tampoco se sabe si incluso el Congreso podría anular una decisión presidencial de reconocimiento de este tipo, a pesar del daño inmenso que causaría en las relaciones bilaterales entre EE. UU. y México si Trump reconociera a un cartel como el gobierno de facto de, por ejemplo, el estado de Sinaloa.
Un posible límite para la doctrina de la cuestión política
Si bien la Corte Suprema no ha determinado ninguna excepción explícita a la doctrina de la cuestión política, uno de los casos que decidió la Corte durante la década de 1930, Sterling v. Constantin, insinúa la posible aplicación de un freno constitucional: la obligación constitucional del presidente de “ejecutar con fidelidad” la ley.
Si bien la Corte reconoció que esta obligación le concede al presidente una discreción importante, sostuvo que “la naturaleza del poder [presidencial] también implica necesariamente que hay un margen permitido de criterio sincero” dentro del cual el presidente debe operar.
Si Trump, como presidente, fuera a proclamar la existencia de una “invasión” o “incursión depredadora” en la frontera con México, se podría afirmar que no estaría cumpliendo con su deber de actuar “de buena fe” y excedería su margen permitido de discreción.
Tal proclamación se habría hecho con cinismo —con el solo propósito de poder ejecutar los amplios poderes de detención y deportación conferidos por la Ley de Enemigos Extranjeros— y no en conjunto con el despliegue de una operación militar para contrarrestar un ataque armado de una potencia extranjera, el retiro del reconocimiento diplomático de los EE. UU. hacia el gobierno de México u otras medidas consecuentes con la noción de que un cartel fuera, en efecto, una “nación o gobierno extranjero”.
Además, como ya se señaló, la migración y el narcotráfico son cuestiones muy distintas a las de una “guerra o amenaza de guerra” que se propuso abordar la Ley de Enemigos Extranjeros.
Se podría argumentar algo parecido sobre cualquier reconocimiento de los carteles como el gobierno de facto de ciertas regiones o de la totalidad de México. Si Trump fuera a reconocer a un cartel como un gobierno de facto, no sería seguramente para enviar y recibir misiones diplomáticas ni firmar tratados, tareas centrales al poder de reconocimiento del presidente, que surge de las Cláusulas de Recepción, Embajadores y Tratados del Artículo II de la Constitución. Sería, en cambio, una jugada cínica para poder ejecutar los poderes que le concede la Ley de Enemigos Extranjeros.
Algunos asesores de Trump han señalado algo parecido, cuando admitieron a la prensa que el equipo de Trump ha tramado una teoría “muy complicada y disparatada” de por qué los carteles constituyen un gobierno con el motivo específico de invocar la Ley de Enemigos Extranjeros.
Asimismo, en este caso, los pronunciamientos del presidente sobre la existencia de una invasión o incursión depredadora, como también su reconocimiento de un nuevo gobierno extranjero, tendrían efectos inmediatos y concretos sobre las libertades de las personas dentro de los Estados Unidos que gozan de protecciones constitucionales.
Como señaló la magistrada O’Connor en la causa Hamdi v. Rumsfeld, “más allá de todo poder que la Constitución de los Estados Unidos le confiera al Ejecutivo durante sus relaciones con otras naciones o con organizaciones enemigas en tiempos de conflicto, sin duda también les confiere un rol a las tres ramas de gobierno cuando se encuentran en riesgo las libertades individuales”.
Para interpretar este lenguaje y el dictamen de la causa Sterling, los tribunales deben evitar hacer su tradicional análisis de la cuestión política y rechazar cualquier invocación de la Ley de Enemigos Extranjeros basada en teorías que ven la migración como una invasión y los carteles como un gobierno.
Otras opciones para abordar la Ley de Enemigos Extranjeros
Aunque la justicia puede y debe rechazar la aplicación de la Ley de Enemigos Extranjeros por las razones antes mencionadas, resulta sensato no confiarnos en que los tribunales dejarán de lado su aplicación tradicional de la doctrina de la cuestión política. En cambio, deberíamos considerar qué otros argumentos pueden presentar las personas no ciudadanas que podrían ser afectadas por la Ley de Enemigos Extranjeros.
La Ley de Enemigos Extranjeros fue confirmada por última vez en 1948, apenas cuatro después de que la Corte Suprema confirmó en la causa Korematsu v. United States la vergonzosa política de colocar en campos de internamiento a miles de estadounidenses de origen japonés.
Desde 1948 hasta ahora, el debido proceso, la protección igualitaria y el derecho de guerra, todos principios reconocidos por la Constitución, han avanzado en dimensiones formidables.
Varias causas judiciales como United States v. Salerno y Zadvydas v. Davis han aclarado que la detención sin juicio es una “excepción limitada” que garantiza la aplicación de “numerosas salvaguardas de procedimiento” y no puede extenderse durante un período indefinido, incluso para personas no ciudadanas.
Otros casoshan recalcado que las personas no ciudadanas tienen un interés de libertad “solemne” de permanecer en el territorio de EE. UU. y el derecho a un “juicio justo” con los correctos procedimientos ante una amenaza de deportación. El marco ahora fundacional que ha proporcionado el caso Mathews v. Eldridge para evaluar los requisitos procesales del debido proceso ni siquiera existía en 1948.
La Ley de Enemigos Extranjeros también fue confirmada antes de que la Corte Suprema decidiera Bolling v. Sharpe, el primer caso en establecer que las garantías de la Cláusula de Protección Igualitaria, vinculante para todos los estados, se incorporan y aplican al gobierno federal. Fue confirmada antes de que los tribunales comenzaron a revocar las leyes que les prohibían a ciertas personas no ciudadanas ser propietarias de tierras, llamadas “leyes de tierras extranjeras”, debido a las clasificaciones de facto que utilizaban “por cuestiones de raza” y que no eran un “método preciso ni razonable para distinguir entre personas leales y desleales”.
Por su parte, la causa Korematsu ha sido relegada como parte de nuestro anticanon constitucional, junto con otros casos como Dred Scott v. Sandford y Plessy v. Ferguson. El Congreso reconoció la “injusticia fundamental” del internamiento de japoneses y promulgó un régimen de reparaciones para todas las personas japonesas detenidas en estos campos de internamiento, incluso para residentes permanentes que no tenían la ciudadanía estadounidense.
Los cambios incorporados en las leyes nacionales se han complementado con los cambios realizados en el derecho de guerra, el supuesto fundamento que sustenta la constitucionalidad de la Ley de Enemigos Extranjeros y no la de la Ley de Amigos Extranjeros.
Las Convenciones de Ginebra ahora prohíben a los estados detener o deportar a personas no ciudadanas por “el simple hecho de que esa persona sea súbdita de una potencia enemiga”; exigen la sospecha individualizada de que una persona no ciudadana “represente una verdadera amenaza para la seguridad presente o futura [del estado]”.
A partir de estas nuevas interpretaciones, los tribunales podrían determinar que la Ley de Enemigos Extranjeros es inconstitucional, aun cuando no estén dispuestos a cuestionar lo que constituye o no una invasión, una incursión depredadora o una nación o gobierno extranjero.
A fin de cuentas, la salvaguarda más certera contra las acciones con las que amenaza Trump es que el Congreso anule esta ley anticuada y peligrosa. (Las leyes inmigratorias convencionales, con sus protecciones procesales, aún permitirían la deportación de personas no ciudadanas por razones de seguridad o motivos afines).
Una ley transparente de anulación, la llamada Ley de Vecinos no Enemigos (Neighbors Not Enemies Act), se ha presentado tanto en la Cámara de Representantes como en el Senado. Esta nueva ley merece un amplio apoyo bipartidario.
Traducción de Ana Lis Salotti.
