Cómo Trump puede desplegar el ejército para las deportaciones masivas

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Este artículo fue publicado inicialmente en el foro Just Security.

• Trump ha indicado que declarará una emergencia nacional e invocará tanto la Ley de Insurrección como la Ley de Enemigos Extranjeros. Un tema recurrente en casi todas sus declaraciones es su intención de desplegar el ejército.
• Ninguno de los poderes de emergencia que Trump puede invocar autorizan la participación directa del ejército en actividades fundamentalmente de orden público.
• Trump ha amenazado con utilizar la Ley de Enemigos Extranjeros para deportar a inmigrantes latinos que no tienen papeles o están involucrados en actividades delictivas relacionadas con las drogas.

El presidente electo Donald Trump ha prometido llevar a cabo el operativo de deportaciones más grande en la historia de Estados Unidos. Mientras que no ha sido muy específico sobre cómo su Administración lo lograría, Trump ha indicado que declarará una emergencia nacional e invocará tanto la Ley de Insurrección como la Ley de Enemigos Extranjeros. Un tema recurrente en casi todas sus declaraciones es su intención de desplegar el ejército.

El prospecto de un fuerte involucramiento militar en el control de la inmigración ha generado alarma en varios sectores. Pero las facultades a las que Trump puede recurrir —y los obstáculos que puede encontrar al usarlas— son poco comprendidas. Este artículo busca identificarlas y aclararlas.

Como punto de partida está la restricción básica sobre la participación militar en el mantenimiento de la seguridad pública, descrita en la Ley Posse Comitatus. El análisis a continuación presenta las facultades estatutarias relevantes en orden ascendente según su impacto e identifica las posibles limitaciones en su aplicación.

Este artículo pretende ser a la vez una lectura básica y una referencia (por ejemplo, los lectores pueden ir directamente a la facultad en particular sobre la cual tengan dudas). Las facultades que abordaremos se resumen de la siguiente manera:

• El Capítulo 15, Título Décimo del Código de EE. UU. contiene varias disposiciones que permiten a las fuerzas armadas federales (incluidas las fuerzas en servicio activo y las fuerzas federalizadas de la Guardia Nacional) asistir en el mantenimiento de la seguridad pública, incluso mediante la provisión de instalaciones o equipos militares, sin participar directamente en actividades fundamentales para mantener el orden público.
• Declarar una emergencia nacional bajo la Ley de Emergencias Nacionales podría darles a los cuerpos policiales y de orden público recursos militares adicionales para asistirles, pero no les permitiría a las fuerzas armadas federales participar en operativos fundamentales para mantener el orden público.
• La ley 32 U.S.C 502(f)(2)(A) le permite al presidente solicitar (pero no requerir) a los gobernadores que desplieguen sus fuerzas estatales de la Guardia Nacional para ejecutar ciertas misiones federales, sin tener que atenerse a las limitaciones de la Ley Posse Comitatus —por ejemplo, los miembros de la Guardia Nacional podrían participar en operativos fundamentales para mantener la seguridad pública.
• La Ley de Insurrección, generalmente reconocida como la principal excepción estatutaria a la Ley Posse Comitatus, le permite al presidente federalizar las fuerzas de la Guardia Nacional y desplegarlas, junto con las fuerzas armadas en servicio activo, en cualquier lugar del país.
• La Ley de Enemigos Extranjeros en sí no autoriza un despliegue militar, pero —si se combina con la Ley de Insurrección u otras facultades— puede autorizar, bajo ciertas condiciones específicas, las deportaciones militarizadas de inmigrantes que residen legalmente en el país.

Más información sobre estas facultades se puede encontrar en las páginas del Brennan Center: “El despliegue doméstico del ejército” y “Anticuada y peligrosa”.

¿Qué prohíbe?

La Ley Posse Comitatus representa una tradición angloamericana de larga data en contra de la participación militar en asuntos civiles. Prohíbe a las fuerzas armadas federales actuar “como un posse comitatus o ejecutar las leyes de cualquier otra manera” —es decir, que participen en la aplicación de la ley, tanto civil o penal —a menos que esta actividad esté “expresamente autorizada” por el Congreso o la Constitución.

El Departamento de Justicia concluyó que la Constitución faculta al presidente con un poder “inherente” para desplegar unilateralmente el ejército para mantener el orden público en algunas circunstancias —por ejemplo, para proteger al personal o la propiedad federal. Una lectura literal de la Constitución, sin embargo, revela que este tipo de despliegue no está expresamente autorizado en la Constitución. Por consiguiente, cualquier acción militar basada solamente en estos poderes “inherentes” debería ser considerada una violación de la Ley Posse Comitatus, y solo podría justificarse si recae dentro de la “conclusiva y preclusiva” esfera de autoridad del presidente (según concurrió el magistrado Robert Jackson en la causa Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer).

¿Cuáles son sus limitaciones?

Como se explicó en el informe del Brennan Center, hay múltiples excepciones a la Ley Posse Comitatus y brechas significativas en su extensión.

• La ley aplica solo para las fuerzas armadas federales. No comprende a la Guardia Nacional, a menos de que esta sea llamada a prestar servicio federal. Como se ampliará a continuación, la Guardia Nacional puede, según el Título 32, ejercer misiones federales (como de seguridad fronteriza) sin haber sido federalizada.
• Las cortes interpretaron la Ley Posse Comitatus y determinaron que su aplicación sólo prohíbe la participación directa en actividades fundamentales para mantener la seguridad pública, como los arrestos, allanamientos e incautaciones. Un amplio rango de apoyo indirecto para velar por el orden público —como misiones de reconocimiento, compartir inteligencia y suministrar o mantener equipamiento militar— sigue siendo permitido, aunque esta asistencia sea integral para un operativo de orden público.
• Las cortes también han sostenido que la Ley Posse Comitatus no se aplica a las acciones que tienen principalmente un propósito militar, sin importar si incidentalmente se benefician las autoridades civiles de orden público. Trump, en teoría, podría intentar invocar esta doctrina con base a su caracterización de que la migración ilegal es una “invasión”. Cualquier intento de este tipo debería fracasar, debido a la ausencia de un ataque armado por una potencia extranjera (ver la ampliación al final de la nota sobre la Ley de Enemigos Extranjeros).
• Existen muchas excepciones estatutarias a la Ley Posse Comitatus —siendo la más importante, la Ley de Insurrección, que se analiza después de la siguiente sección.

¿Qué permite?

El Capítulo 15 del Título Décimo del Código de EE. UU. (el cual incluye la Ley de Cooperación Militar con Agencias Civiles de Policía de 1981 y otras facultades) autoriza varios tipos de asistencia militar federal para los cuerpos de policía, pero no autoriza la participación directa en actividades fundamentales para mantener la seguridad pública. Se destacan:

• La norma 10 U.S.C. § 272 permite al Secretario de Defensa poner a disposición cualquier equipo militar y bases o instalaciones de investigación a cualquier oficial civil de la policía federal, estatal o local con el propósito de velar por el mantenimiento de la seguridad pública.
• La norma 10 U.S.C. § 273 permite al personal militar compartir conocimientos especializados y dar entrenamiento a oficiales civiles de la policía federal, estatal o local sobre cómo operar y dar mantenimiento a los equipos.
• La norma 10 U.S.C. § 274 permite que el personal del ejército mantenga equipos militares a cargo de los cuerpos civiles de policía federal, estatal y locales, y opere esos equipos en situaciones y para fines específicos.
• La norma 10 U.S.C. § 284 autoriza ciertos tipos de apoyo militar para operativos antidrogas o actividades para combatir el crimen organizado trasnacional a cualquier cuerpo de policía federal o a cualquier agencia estatal, local, tribal o extranjera. En el caso de las agencias nacionales, los tipos de apoyo permitidos incluyen:
  • Mantenimiento y reparación de equipos militares;
  • Transporte de personal, suministros y equipos;
  • Establecer y operar centros de operaciones o instalaciones de entrenamiento;
  • Entrenar a personal civil de la policía;
  • Detectar, monitorear y comunicar el movimiento del tráfico aéreo, terrestre y marítimo a 25 millas de las fronteras geográficas de los Estados Unidos;
  • Construir carreteras y rejas e instalar iluminación para bloquear los corredores de narcotráfico a lo largo de las fronteras internacionales;
  • Establecer puestos de comando, control, comunicaciones y redes de los sistemas informáticos para mejorar la integración de las actividades de la policía, el ejército y la Guardia Nacional;
  • Suministrar servicios de asistencia lingüística, planeación y análisis de inteligencia; y
  • Reconocimiento aéreo y terrestre.

Estas facultades se han aplicado hace mucho tiempo para permitir que el Departamento de Defensa apoye las actividades en la frontera sur del Departamento de Seguridad Nacional.

¿Cuáles son las limitaciones o posibles retos legales?

• El Título Décimo del Capítulo 15 incluye una declaración explicita (10 U.S.C. § 275) de que sus normas no autorizan al ejército a participar en detenciones, allanamientos, incautaciones o actividades similares. En otras palabras, no hay excepciones a la Ley Posse Comitatus.
• El Título Décimo del Capítulo 15 también prohíbe dar apoyo a las agencias civiles de la policía “si el suministro de tal apoyo afecta adversamente el grado de preparación del ejército de los Estados Unidos” (10 U.S.C. § 276).
• Una restricción significative a estas facultades es la disponibilidad de los recursos y el financiamiento. Aunque el Departamento de Defensa tiene cierta flexibilidad para reprogramar los fondos que el Congreso le asigna, esa flexibilidad no es infinita —y tampoco lo son los recursos disponibles para ser reprogramados. En un artículo reciente en Lawfare, el profesor Chris Mirasola resumió hábilmente las facultades y las limitaciones para mover los fondos dentro del Departamento de Defensa.

¿Qué permite?

La Ley de Emergencias Nacionales de 1976 autoriza al presidente a declarar una emergencia nacional. La declaración desbloquea facultades reforzadas que se detallan en aproximadamente 150 normas estatutarias, las cuales el Brennan Center ha identificado y catalogado. Estas facultades abarcan casi cada área de gobernanza, incluyendo el despliegue militar, el comercio, el transporte, las comunicaciones, la agricultura y la salud pública.

Trump ha indicado que planea declarar una emergencia nacional, pero no ha detallado cuál poder de emergencia planea invocar. (Aunque, según reportes, sus asistentes creen que una declaración de emergencia permitirá el uso de bases y aviones militares para detener y deportar a inmigrantes. Las bases y aviones militares estarían disponibles sin una declaración de emergencia bajo el Título Décimo del Capítulo 15). En efecto, no es claro si los asesores de Trump ya han establecido —comprensiva y precisamente— qué facultades pueden estar disponibles. Este artículo no hará ese trabajo por ellos.

En cambio, es ilustrativo revisar los usos recientes de los poderes de emergencia para ejercer el control sobre la inmigración.

• En 2021, el presidente Joe Biden declaró una emergencia nacional para combatir el narcotráfico internacional. En 2023, conforme a la declaración, Biden invocó la norma 10 U.S.C. § 12302, que le permitió convocar a los miembros de los componentes de reserva de las fuerzas armadas, incluida la Guardia Nacional. En ese momento, ya había 2,500 fuerzas federalizadas de la Guardia Nacional ayudando al Departamento de Seguridad Nacional en la frontera, y pronto se les sumaron 1,500 miembros activos de las fuerzas armadas. No está claro cuantos reservistas, si es que hubo alguno, se movilizaron bajo la declaración de emergencia.
• En 2020, bajo la declaración de emergencia nacional por el COVID-19, Trump invocó la ley 19 U.S.C. 1318(b)(1)(C) para cerrar gran parte del tráfico entre las fronteras. La norma le permite al secretario de seguridad nacional temporalmente cerrar, reubicar o modificar los servicios que presta cualquier oficina de aduanas o puerto de entrada durante una emergencia nacional.
• En 2019, Trump invocó la norma 10 U.S.C. § 2808 para garantizar la financiación del muro en la frontera sur. La ley es válida durante una emergencia nacional “que requiera el uso de las fuerzas armadas”. Permite al secretario de defensa encargarse de la construcción de proyectos militares que sean necesarios para apoyar tal uso de las fuerzas armadas. Esto se logra utilizando fondos que no están atados a un uso en específico y que se asignaron para proyectos de construcción que fueron cancelados o asignados a un grado más bajo. Como otros ya han resaltado, Trump puede invocar la ley 10 U.S.C. § 2808 otra vez para construir o adaptar bases militares para que funcionen como centros de detención migratorios.

¿Cuáles son las limitaciones o posibles retos legales?

• Ninguno de los poderes de emergencia que Trump puede invocar autorizan la participación directa del ejército en actividades fundamentalmente de orden público. El ejército no podría requisar, arrestar o detener a inmigrantes bajo una declaración de emergencia nacional.
• Las facultades de emergencia descritas anteriormente principalmente proveen recursos adicionales para ejecutar actividades que han sido autorizadas de otro modo, en vez de expandir los poderes sustancialmente. Incluso, la ley 19 U.S.C. § 1318(b)(1)(C) no representa una expansión significativa del poder, aunque lo parezca, dado a que otro subpárrafo de la norma 19 U.S.C. § 1318 permite las mismas acciones sin una declaración nacional de emergencia “cuando sea necesario para responder a una amenaza específica que pone en riesgo la vida humana o los intereses nacionales”. En general, cuando se trata de implementar las leyes migratorias, lo más probable es que una declaración de emergencia nacional sirva más como un amplificador de recursos que como un vehículo para acceder a amplios poderes que de otra manera no están disponibles.
• Debido a que la Ley de Emergencias Nacionales no incluye una definición de “emergencia” y tampoco define criterios sustanciales para declararla, las cortes serán probablemente diferenciales al criterio del presidente sobre la existencia de una emergencia. Sin embargo, las cortes pueden —y ya lo hacen— investigar si las acciones del gobierno son autorizadas bajo los poderes de emergencia específicos que se invocaron. Recientemente, la Corte Suprema anuló el uso de los poderes de emergencia del presidente Biden (acorde a la declaración de una emergencia nacional por el COVID-19) para condonar la deuda de préstamos para estudiantes.
  • Durante la primera administración Trump, algunas cortes rechazaron el uso que le dio a la ley 10 U.S.C. § 2808 para financiar el muro fronterizo. Estos fallos fueron anulados mientras trascurría la apelación y en última estancia la Corte Suprema los anuló cuando Biden le puso fin a la declaración de emergencia, pero retos similares, sin duda alguna, ocurrirán si Trump invoca los poderes de emergencia para aplicar las leyes de inmigración. (Robert Taylor, el ex abogado general para el Departamento de Defensa, ha explicado algunas limitaciones claves en el alcance de la ley 10 U.S.C. § 2808).
  • El uso de la norma 19 U.S.C. § 1318(b)(1)(C) (o la norma paralela no referente a una emergencia) para cerrar la frontera sería un abuso bajo el raciocinio que presentó la Corte Suprema en su decisión sobre los préstamos para los estudiantes —por ejemplo, si el Congreso tiene la intención de cerrar completamente la frontera, lo hubiera dicho así específicamente, en vez de permitir cierres temporales a puertos de entrada individuales.

¿Qué permite?

La Guardia Nacional puede operar bajo una de estas tres diferentes condiciones:

• En condición de “deber activo estatal”, las fuerzas de Guardia Nacional realizan misiones estatales con fondos del estado y operan bajo el comando y el control de la persona gobernadora del estado.
• Bajo el Título Décimo o en condición “federalizada”, las fuerzas de la Guardia Nacional temporalmente se vuelven parte de las fuerzas armadas federales y operan bajo el comando y el control del presidente hasta que se les devuelva al estatus estatal.
• Bajo el Título 32 o condición “híbrida”, las fuerzas de la Guardia Nacional realizan actividades delimitadas por el Congreso o el gobierno federal y se les remunera con los fondos federales, pero como asunto legal siguen estando bajo el comando y control del gobernador estatal.

Bajo la condición del Título 32, aunque las fuerzas de la Guardia Nacional puede que estén realizando misiones federales, estas no están sujetas a la Ley Posse Comitatus porque por nómina están bajo el comando y control del estado. Las facultades relevantes bajo el Título 32 incluyen:

• La norma 32 U.S.C. § 112autoriza la financiación para que la Guardia Nacional ejecute operativos antidrogas y de interceptación de drogas en función de velar por el cumplimiento de las leyes estatales, de acuerdo con un plan estatal aprobado federalmente.
• La norma 32 U.S.C. § 502(f)(2)(A)autoriza a la Guardia Nacional a realizar “operativos o misiones emprendidas … por solicitud del presidente o el secretario de defensa”.
• La norma 32 U.S.C. § 902autoriza la financiación para que las fuerzas de la Guardia Nacional realicen actividades de defensa nacional aprobadas por el secretario de defensa. “Actividades de defensa nacional” se definen como actividades que se realizan para la protección militar del territorio, población o infraestructura de EE. UU. de una “amenaza o agresión” en contra de los Estados Unidos.

La sección 502(f)(A)(2) ha jugado un gran papel en la creciente militarización de la frontera sur. Bajo los presidentes George W. Bush, Obama y Trump, miles de miembros de las fuerzas de la Guardia Nacional fueron desplegados bajo esta norma. (Trump también desplegó las fuerzas armadas en servicio activo; Biden hizo lo mismo y federalizó las fuerzas de la Guardia nacional en la frontera). Aunque las fuerzas de la Guardia Nacional en condición del Título 32 no están sujetas a la Ley Posse Comitatus, durante estos despliegues no han participado directamente en activades sustanciales de orden público. En su lugar, han brindado apoyo al Departamento de Seguridad Nacional en términos de vigilancia, transporte, entrega de equipos y la construcción de barreras.

Trump podría buscar expandir el uso de las fuerzas de la Guardia Nacional en la frontera, sujetas al Título 32, al involucrarlas directamente en la captura y detención de los migrantes. También podría solicitar a los gobernadores utilizar sus fuerzas de la Guardia Nacional para asistir con la aplicación de las leyes de inmigración en el interior del país.

¿Cuáles son las limitaciones o los posibles retos legales?

• Son los gobernadores estatales, no el presidente, quienes deciden si desplegar a las tropas de la Guardia Nacional bajo el Título 32. Según la ley 32 U.S.C. § 502(f)(2)(A), por ejemplo, el presidente o el secretario de defensa puede “solicitar” el despliegue de las tropas para una misión federal, pero el gobernador está en libertad de negar esa solicitud.
  • En 2020, Trump solicitó a 15 gobernadores enviar sus tropas de la Guardia Nacional a Washington, DC según la norma 32 U.S.C. § 502(f)(2)(A) para unir fuerzas con la Guardia Nacional de DC y controlar las manifestaciones en contra de la muerte de George Floyd en manos de la policía. Once gobernadores cumplieron la solicitud; cuatro la denegaron.
• Según el Título 32, el gobernador no puede enviar su Guardia Nacional a otro estado sin el consentimiento del gobernador de ese estado, así sea para realizar una misión federal. Aunque este asunto no ha llegado aún a las cortes, cualquier despliegue de este tipo probablemente se consideraría una violación de la soberanía estatal según la Constitución de EE. UU. (como explicó Joseph Nunn). En la práctica, esto limita el uso del Título 32 a los estados que tienen gobernadores que están de acuerdo con las políticas de deportación de Trump.
  • Los once gobernadores que enviaron sus fuerzas de la Guardia Nacional a Washington, DC en 2020 lo hicieron por encima de las objeciones del alcalde del distrito. Esto fue una circunstancia particular, sin embargo, ya que el Distrito de Columbia no tiene el mismo estatus constitucional que los estados y la Guardia Nacional de DC está bajo el comando y control del presidente.
• Hay un fuerte argumento legal que sostiene que la norma 32 U.S.C. § 502(f)(2)(A) no es tan amplia como lo sugiere su texto —por ejemplo, no puede ser utilizada para literalmente cualquier operativo o misión, pero está limitada a funciones tradicionales de la Guardia Nacional como se establece en otra parte de la ley. Este argumento tomaría una fuerza particular si Trump solicitara el despliegue de la Guardia Nacional para vigilar manifestaciones, pero también puede servir como la base para retar la participación expandida en los operativos de inmigración.
• Las fuerzas de la Guardia Nacional en condición del Título 32 están sujetas a la ley estatal, y los estados generalmente tienen leyes que fijan quienes puede servir como “oficiales de paz” (un estatus que generalmente corresponde a la realización de funciones sustanciales de seguridad pública). Estas leyes varían considerablemente en qué tan restrictivas son. En algunos estados, las unidades de la Guardia Nacional no estarían facultadas para participar en arrestos o actividades policíacas similares, a menos de que, para hacer eso, sean incorporados a la agencia de policía —y ese es un proceso que está sujeto a la discreción del estado y puede implicar extensivos requisitos de entrenamiento.

¿Qué permite?

La Ley de Insurrección es la excepción más importante a la Ley Posse Comitatus. A pesar de su nombre, su alcance no se limita a las insurrecciones. La ley permite al presidente desplegar las fuerzas armadas en servicio activo y federalizar a la Guardia Nacional para los siguientes objetivos:

• Para suprimir una insurrección en un estado, si la asistencia es solicitada por la legislatura estatal (o, si la legislatura no puede sesionar, el gobernador estatal) (10 U.S.C. § 251);
• Para aplicar leyes federales o suprimir una rebelión en contra de la autoridad de EE. UU. cuando el presidente considere que “obstrucciones, asociaciones, asambleas o rebeliones ilegales en contra de la autoridad de Estados Unidos” hacen que sea “impráctico” velar por el cumplimiento de la ley federal “por medio de los medios ordinarios de procesamiento judicial” (10 U.S.C. § 252);
• Para suprimir cualquier “insurrección, violencia, asociación ilegal o conspiración” (10 U.S.C. § 253) que —
  • Interfiera con la implementación de la ley estatal o federal en una manera que prive a una clase de personas de sus derechos constitucionales, y las autoridades estatales no sean capaces, o no tengan la voluntad, de hacer valer esos derechos; o
  • Se oponga u obstruya la ejecución de la ley federal, o que impida el proceso de la justicia.

Cuando la Guardia Nacional es federalizada bajo la Ley de Insurrección, sus fuerzas (además de las fuerzas armadas en servicio activo) pueden ser desplegadas en cualquier estado o territorio de los Estados Unidos. No ocurre una violación a la soberanía de un estado por parte de otro estado, ya que la Guardia Nacional, en este caso, opera como parte de las fuerzas armadas federales.

Debido a que el estatuto autoriza al presidente a convocar una “milicia”, algunos han planteado que esto faculta al presidente para esencialmente integrar en las fuerzas federales a milicias privadas y otros grupos. La palabra “milicia” se define, según el mismo título de la Ley de Insurrección, como cualquier hombre físicamente apto, entre las edades de 17 a 45 años, que es ciudadano estadunidense, o que ha declarado tener la intención de hacerse ciudadano, además de las mujeres estadunidenses que son miembros de la Guardia Nacional.

La Ley de Insurrección no ha sido previamente aplicada para la seguridad fronteriza o inmigración. Sus usos anteriores (aproximadamente 30 de ellos, como se presentó en una guía publicada por el Brennan Center) se catalogan generalmente en cuatro categorías:

• Supresión de rebeliones en contra de la autoridad federal y estatal (por ejemplo, la Rebelión del Whiskey o la Guerra Civil);
• Supresión de las movilizaciones de los trabajadores o desmantelar las huelgas (por ejemplo, la Huelga de Pullman de 1894;
• Protección de los derechos civiles, por ejemplo, los derechos civiles de los afroamericanos durante los años de Reconstrucción y el movimiento por los derechos civiles, y de los inmigrantes chinos a finales del Siglo XIX.
• Mitigar los disturbios civiles y, particularmente a finales de los años 60, los “disturbios raciales”.

El más reciente uso de la Ley de Insurrección ocurrió hace más de 30 años, cuando el gobernador de California le pidió al presidente George W. Bush desplegar las tropas para mitigar la conmoción civil que estalló después de que un jurado absolvió a los policías que enfrentaban cargos por haberle dado una paliza a Rodney King.

¿Cuáles son las limitaciones o posibles retos legales?

El Brennan Center ha abogado por la reforma a la Ley de Insurrección porque esta carece de salvaguardas necesarias contra el abuso. Dicho esto, existen varias formas en las cuales la aplicación de esta ley se puede cuestionar.

• En 1827, la Corte Suprema sostuvo en la causa Martin v. Mott que la Ley de Insurrección no permitía una vista judicial a la decisión del presidente de desplegar tropas. En otras palabras, como regla general, sólo el presidente determina si se cumplieron los fundamentos descritos en la ley para desplegar tropas. Sin embargo, hay ciertas advertencias en este fallo:
  • El texto en esta y otras decisiones (en especial, el caso Sterling v. Constantin de 1932) indica que puede haber una excepción por “mala fe” a la regla general que no permite una vista jurídica, y puede que las cortes interfieran si el presidente ha excedido “el rango constituido de criterio honesto”.
  • El Congreso ha enmendado extensivamente la ley desde la decisión de 1827, y las cortes pueden concluir que la ley ya revisada —la cual incluye fundamentos mucho más detallados sobre el despliegue— permite que haya una vista judicial en al menos algunas circunstancias, más allá de la situación hipotética de “mala fe”.
• Si las cortes determinan que sí pueden revisar si se cumplieron los fundamentos para hacer un despliegue, deberían adoptar las interpretaciones de larga data de la Oficina de Abogado Legal que interpretan estos fundamentos restringidamente, de acuerdo con los principios y tradiciones constitucionales. Según estas interpretaciones, invocar la Ley de Insurrección debe ser el “último recurso”, y ocurrir solo cuando un estado solicita apoyo para controlar una insurrección; cuando sea necesario para implementar una orden de una corte federal; o cuando “las agencias de orden público locales y estatales están completamente desmanteladas”.
• Aunque las cortes decidan que no pueden revisar si se cumplieron los fundamentos legales para hacer un despliegue, el precedente de la Corte Suprema sugiere fuertemente que este tribunal puede revisar si las actuaciones militares como consecuencia del despliegue son ilegales. Como la Corte afirmó en Sterling: “¿Cuáles son los límites permitidos de la discreción militar, y se han o no sobrepasado en algún caso particular? Estas son cuestiones jurídicas”.
  • La Ley de Insurrección no autoriza (y no puede autorizar) la violación de los derechos constitucionales. Por ejemplo, las cortes pueden intervenir si el ejército desplegado bajo la ley requisa hogares sin una orden de allanamiento o sin las excepciones aplicables bajo el requisito de la Cuarta Enmienda a una orden de allanamiento. La detención militar prolongada bajo la Ley de Insurrección también estaría sujeta al mismo cuestionamiento constitucional.
  • Si hay un conflicto entre la Ley de Insurrección y otras leyes federales, las que se hayan promulgado más recientemente y sean más específicas prevalecen (en conformidad con las reglas estándar de interpretación estatutaria). Dada la antigüedad y el pleno alcance de la Ley de Insurrección, la mayoría de las leyes federales serán más recientes y específicas. Una ley federal de 1948 restringiendo la presencia de personal militar en los centros de votación, por ejemplo, debería leerse como una limitación al despliegue militar bajo la Ley de Insurrección.
  • Un memorándum de 1975 del Departamento de Justicia indicó que las acciones tomadas conforme a la Ley de Insurrección deben hacerse “bajo circunstancias razonables”. Aunque generalmente se entiende a la Ley de Insurrección como una excepción a la Ley Posse Comitatus, el mismo memorándum del Departamento de Justicia cuestionó si la ley autoriza los arrestos, en vez de autorizar detenciones temporales a civiles hasta que sea oportuno entregárselos a las autoridades civiles.
• El docente William Banks ha expuesto que el uso de las fuerzas armadas federales para controlar la violencia en suelo propio, sin una solicitud de ayuda hecha por un estado, violaría el Artículo Cuarto de la Constitución, el cual requiere que los Estados Unidos proteja a los estados en contra de la “violencia interior … a solicitud de una legislatura [estatal], o del ejecutivo [estatal] (cuando la legislatura no puede sesionar)”.

¿Qué permite?

El presidente puede invocar la Ley de Enemigos Extranjeros si el Congreso ha hecho una declaración de guerra o si el presidente proclama que hay una “invasión” o “incursión predatoria” —o una amenaza de dicha invasión o incursión— por parte de un país o gobierno extranjero. La ley autoriza al presidente a detener sumariamente y/o deportar a cualquier persona que no sea ciudadana estadunidense y haya nacido en una nación enemiga, incluso a aquellos que residen legalmente en los Estados Unidos, sin importar si hay alguna razón para sospechar que son peligrosos.

La Ley de Enemigos Extranjeros fue empleada por última vez durante la Segunda Guerra Mundial para implementar la internación de decenas de miles de personas no ciudadanas de ascendencia japonesa, alemana e italiana. (Los ciudadanos americanos de ascendencia japonesa fueron internados bajo una facultad diferente). El Congreso y la Rama Ejecutiva desde entonces se han disculpado por tan vergonzoso episodio en la historia de nuestra nación, reconociendo que la internación bajo la Ley de Enemigos Extranjeros discriminó a personas en base a su linaje.

Trump ha amenazado con utilizar la Ley de Enemigos Extranjeros para deportar a inmigrantes latinos que no tienen papeles o están involucrados en actividades delictivas relacionadas con las drogas. Ostentosamente, Trump busca asegurar que la migración de México y otros países al sur de la frontera constituye una “invasión” o “incursión predatoria” perpetrada por los carteles de drogas que operan como gobiernos de facto en estas regiones.

Notoriamente, la Ley de Enemigos Extranjeros no autoriza en sí la participación militar para velar por el cumplimiento de la seguridad pública. Sin embargo, si el ejército fuese desplegado bajo otras facultades (como la Ley de Insurrección), Trump podría intentar utilizar la Ley de Enemigos Extranjeros para expandir esos usos del ejército e incluir la detención y deportación sumaria de ciertos inmigrantes que residen legalmente en este país —algo que ninguna de las facultades mencionadas anteriormente permite hacer.

¿Cuáles son las limitaciones o posibles retos legales?

• Como detalló un reciente informe del Brennan Center, el diseño e historia de la Ley de Enemigos Extranjeros no deja duda alguna de que es sólo una facultad para tiempos de guerra. Su intención es atender ataques armados de fuerzas extranjeras, no a personas que huyen de la persecución o buscan mejores oportunidades económicas. (Historiadores en derecho como los docentes Ilya Somin y Frank Bowman de igual manera han explicado que la palabra “invasión” en la Constitución no aplica a la migración). Si Trump invoca esta ley para fines de control migratorio, las cortes pueden y deberían considerar esto como un abuso excesivo.
• Las cortes, de igual manera, deberían rechazar cualquier intento de caracterizar a los carteles de droga como gobiernos de facto —una movida que podría tener consecuencias imprevistas para las relaciones y políticas diplomáticas de EE. UU. en la región y más allá.
• Un informe del Brennan Center también plantea que la Ley de Enemigos Extranjeros, la cual ataca a individuos basándose solamente en su linaje y desecha las protecciones procesales de las normas de inmigración, es incongruente con las interpretaciones modernas del derecho al debido proceso y la protección igualitaria de la Constitución.

Traducción de Laura Gómez